La obligación de información es un derecho del enfermo y un deber esencial del médico. La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de definir el contenido de este derecho. Por ejemplo, el Consejo de Estado ha dicho:
“Ley 23 de 1981 estructura el consentimiento informado así: i) lo debe obtener el médico tratante –art. 15-, ii) lo debe expresar libremente el paciente, su representante legal, siendo menor, o su allegados, si éste se encontrara en estado de inconsciencia o incapacidad mental –arts. 8 y 14-, iii) procede antes de aplicar cualquier tratamiento médico o quirúrgico, que el médico considere necesario y que pueda afectarlo física o síquicamente–art.15-, iv) corresponde al médico explicar las afectaciones, consecuencias y riesgos previsibles que el paciente debe asumir –arts. 15 y 16- y v) se exceptúa en los casos en que la urgencia del caso exige una intervención inmediata –art.14-.(…) la omisión del deber jurídico que tiene el médico de obtener previamente el consentimiento informado, constituye, por sí misma, falla del servicio, porque afecta directamente el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, en su expresión de la autonomía de la voluntad privada.(…)[1]
Ahora bien, la carga de la prueba de haber cumplido con el deber de información corresponde al médico. Dicho de otro modo, el paciente no está obligado a demostrar que no se le informó. Útil precisar, que <<l’obligation d’information>> o <<consentimiento informado>> “no se agota en la etapa anterior a la intervención quirúrgica sino que puede extenderse al período posterior”[2].
La Directiva de Consentimiento Informado de la Comunidad Europea (Directiva 45/96/CE), en el numeral 2 del artículo 8 establece que:»el consentimiento debe ser específico para cada intervención diagnóstica o terapéutica que conlleve riesgo relevante para la salud del paciente y deberá recabarse por el médico responsable de la misma».
La Sala de Casación Civil Francesa ha definido el alcance de <<l’obligation d’information>> al señalar, que «salvo en casos de emergencia, incapacidad o negativa del paciente a ser informado, el médico está obligado a proporcionar información de buena fe, riesgo claro y adecuado en relación con investigaciones serias y tratamientos ofrecidos y no está exento de esta obligación por el mero hecho de que dicho riesgo solo en forma excepcional pueda llegar a ser grave «(Civ. Primero, 7 de octubre de 1998, Bull. N º 287 y 291 15 de julio de 1999, Bull. No. 250 y 9 de octubre de 2001, N º 1511P).
Dos casos paradigmáticos fueron decididos por el Alto Tribunal francés por incumplimiento de esta carga, a saber: el invocado contra el médico que realizó una ligadura de trompas al paciente sin su consentimiento (1 ª civ., 11 de octubre de 1988, Bull. 1988 , I, N º 280, N º 86-12832 apelación) y el del cambio de una estrategia sin causa justificada o el consentimiento del interesado, en el contexto de la cirugía estética mediante la eliminación de un colgajo de piel en un área del cuerpo que no se había acordado con el paciente (1 ª civ., 14 de enero de 1992, Bull., 1992, I, N º 16, N º 90-10870 apelación).
En España, la Ley 41/2002, trata sobre el ejercicio de la autonomía privada del paciente regulando la posibilidad que tiene de aceptar un tratamiento o rechazarlo, bien sea mientras goce de plena capacidad para hacerlo, bien sea de forma anticipada, mediante el documento de instrucciones previas, para cuando no pueda hacerlo por él mismo. Necesariamente, ambas decisiones requieren una previa información que el médico debe haber facilitado al paciente para que éste decida de forma libre, consciente y madura, esto es, existiendo consentimiento informado[3].
En Colombia, la obligación de información se encuentra establecida en la Ley 23 de 1981 de la siguiente manera:
Artículo 14. El médico no intervendrá quirúrgicamente a menores de edad, a personas en estado de inconsciencia o mentalmente incapaces, sin la previa autorización de sus padres, tutores o allegados, a menos que la urgencia del caso exija una intervención inmediata.
Artículo 15. El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.
ARTÍCULO 16. – La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efectos del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados.
La ley 23 de 1981 antes citada debe ser concordada con el Decreto Reglamentario 3380 de 1981 que dice:
Art. 10. – “El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, pueden llegar a producirse consecuencia del tratamiento o procedimiento médico”.
Art. 11. – “El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos:
a. Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan.
b. Cuando exista urgencias o emergencias para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”.
Art. 12. – “El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”.
Art. 13. – “Teniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento médico puede comportar efectos adversos o de carácter imprevisible, el médico no será responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del campo de la práctica médica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento médico”.
La <<l’obligation d’information>> o <<consentimiento informado>> es una regla esencial de la profesión médica que la jurisprudencia colombiana considera aplicable aun cuando el acto médico se produjese en cumplimiento de un deber legal, contrario a la doctrina que lo considera inaplicable en casos de tratamientos obligatorios y atención de urgencia[4], y su ausencia compromete la responsabilidad del profesional aun “… independientemente de la correcta ejecución técnica de la intervención”[5].
[1] Sentencia De 27 de abril de 2011, EXP.17001-23-31-000-1999-0695-01(20636) M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Acción de reparación directa.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2005, exp. # 05001-31-03-000-1996-05497-01.
[3] Derechos y obligaciones en materia de autonomía privada, información y documentación clínica. Joan C. Seuba Torreblanca y Sonia Ramos González. Facultad de Derecho. Universitat Pompeu Fabra. Publicado en la revista virtual. indret.
[4] FERNÁNDE Z M., Mónica Lucía, “La responsabilidad médica. Problemas actuales”, Bogotá, D.C., Grupo Editorial Ibañez, Biblioteca de Tesis Doctorales # 4, 2008, pág. 185.
[5] Ibídem, pág. 188.
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