Antes que nada diremos lo que es una carga procesal.
Una carga procesal es “el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él… la carga es una conminación o compulsión a ejercer el derecho. Desde este punto de vista, la carga funciona, diríamos, ὰ double face; por un lado el litigante tiene la facultad de contestar, de probar, de alegar; en ese sentido es una conducta de realización facultativa; pero tiene al mismo tiempo algo así como el riesgo de no contestar, de no probar, de no alegar. El riesgo consiste en que, si no lo hace oportunamente, se falla en el juicio sin escuchar sus defensas, sin recibir sus pruebas o sin saber sus conclusiones. Así configurada, la carga es un imperativo del propio interés…”[1]
Tomando como premisa la anterior definición podemos decir, que la carga de la prueba es la imposición que hace la ley al demandante y al demandado para “traer al juicio de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a verificar que los hechos alegados efectivamente sucedieron, o que son del modo como se presentaron, todo con miras a que se surta la consecuencia jurídica de las normas sustanciales que se invocan”[2].
El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil dispone aquella vieja fórmula plasmada por los procesalistas de antaño como Leo Rosenberg según la cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. La doctrina ha señalado que esta regla clásica, corresponde al concepto de <<carga estática de la prueba>> y recibe su nombre debido a que la regla es fijada en forma estática y previa a la iniciación de cualquier tipo de proceso judicial sin que por el hecho de que se inicie un determinado proceso judicial con determinadas connotaciones la regla deba ser modificada[3].
Esta concepción estática de la prueba muestra un aspecto negativo pues en no pocas ocasiones resulta arduo para la parte demandante probar la culpa del demandado, tal es el caso de la responsabilidad médica. Sobre este punto la doctrina española ha dicho, por ejemplo: “La prueba de la responsabilidad civil médico-sanitaria ha sido considerada una prueba diabólica en numerosas ocasiones por cuanto la asimetría de la información y, en mayor medida, la posición privilegiada de los profesionales sanitarios para acceder a ésta, impiden con frecuencia al paciente hacerse una correcta representación de lo realmente acontecido”[4].
En el año 2001 la Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema De Justicia en sentencia del 30 de junio, empezó a morigerar la concepción estática de la carga de la prueba. Dijo el alto Tribunal:
“Aunque para la Corte es claro que los presupuestos de la responsabilidad civil del médico no son extraños al régimen general de la responsabilidad (un comportamiento activo o pasivo, violación del deber de asistencia y cuidado propios de la profesión, que el obrar antijurídico sea imputable subjetivamente al médico, a título de dolo o culpa, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento médico primeramente señalado), y que en torno a ese panorama axiológico debe operar el principio de la carga de la prueba (artículo 177 del Código de Procedimiento Civil), visto con un sentido dinámico, socializante y moralizador, esto es, distribuyéndola entre las partes para demandar de cada una la prueba de los hechos que están en posibilidad de demostrar y constituyen fundamento de sus alegaciones, pues éste es el principio implícito en la norma cuando exonera de prueba las afirmaciones o negaciones indefinidas, precisamente por la dificultad de concretarlas en el tiempo o en el espacio, y por ende de probarlas, resulta pertinente hacer ver que el meollo del problema antes que en la demostración de la culpa, está es en la relación de causalidad entre el comportamiento del médico y el daño sufrido por el paciente, porque como desde 1940 lo afirmó la Corte en la sentencia de 5 de marzo, que es ciertamente importante, “el médico no será responsable de la culpa o falta que se le imputan, sino cuando éstas hayan sido determinantes del perjuicio causado”.
(…) se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado. Igualmente, corresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se explicó, que lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes jurídicos de atención y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el médico y el fenómeno de la imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva, a título de dolo o culpa. Pero es precisamente en este sector del comportamiento en relación con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta la Corte, pero también aquellos donde cobre vigencia ese carácter dinámico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las características particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la corrección del acto médico (lex artix)[5].
El avance jurisprudencial antes transcrito sobre la <<carga de la prueba>> se cristalizó haciéndose hoy una realidad en nuestro derecho positivo con la expedición de la ley 1564 de 2012 llamada: Nuevo Código General del Proceso que en su artículo 167 nos trae la regla general (onus probandi incumbit actorii) y, posteriormente, enlista una serie de circunstancias en las que excepcionalmente debe y puede no darse aplicación a tal imperativo.
Según los términos textuales del artículo 167 antes citado, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código”.
Podremos notar en la redacción del artículo antes citado, que seguido de la expresión <<No obstante>> el artículo enlista unas excepciones que vienen a ser las hipótesis de dinamización y flexibilización probáticas, que dan cuenta del concepto de <<carga dinámica de la prueba>> y según el cual, está llamado a probar los hechos quien se encuentre en mejor condición de hacerlo ora por sus conocimientos de esos hechos, ora por el contacto directo con esos hechos, ora por tener los elementos materiales de prueba, o por cual otra circunstancia como la debilidad manifiesta de la parte contraria. La carga dinámica implica que esta redistribución de la carga de la prueba se hace para cada caso en particular analizando cada caso concreto[6].
[1] Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª edición, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1958, págs. 211 a 213.
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 25 de mayo de 2010, radicación No. 23001-31-10-002-1998-00467-01. M.P: Edgardo Villamil Portilla
[3] Profesor: Luis Guillermo Acero Gallego. Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en Derecho procesal civil de la misma universidad. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Citado de memoria.
[4] Olvido de una gasa durante una intervención quirúrgica. Comentario a la STS, 1ª, 29.11.2002. Álvaro Luna Yerga. Barcelona, abril de 2003. Revista virtual: Indret.
[5] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del treinta (30) de enero de dos mil uno (2001), expediente No. 5507. M.P. JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ.
[6] Profesor: Luis Guillermo Acero Gallego. Citado de memoria.
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