En la literatura jurídica la expresión anglosajona wrongful birth se refiere a la acción por negligencia médica que ejercitan los padres por el nacimiento de un niño con malformaciones detectables durante el embarazo que, si se hubieran conocido a tiempo, les habría permitido plantearse la posibilidad de abortar. Se pueden incluir en este concepto los supuestos en los que el médico no informa a la paciente del riesgo de concebir un hijo con malformaciones, ni de las técnicas de diagnóstico prenatal; también aquéllos en los que estas técnicas se realizan de manera defectuosa y producen resultados erróneos y los casos en los que los resultados no llegan a ser conocidos por los padres o llegan a serlo fuera de los plazos en los que el aborto no es punible[1].
La doctrina española ha dicho que “la cuestión central de la acción de daños en los supuestos de nacimientos de hijos con malformaciones en los cuales el médico no había informado a la madre de las mismas (wrongful birth) es la identificación del daño que resulta indemnizable. El principal daño a tener en cuenta en este tipo de acciones debería ser el moral, consistente en la privación del derecho a decidir libremente sobre la aceptación o rechazo de un determinado tratamiento médico, y no el corporal, consistente en las malformaciones sufridas por el hijo, ni tampoco los económicos asociados a los mayores cuidados que requiere el hijo. En efecto, sólo el daño moral es imputable a la infracción de un deber de diligencia, esto es, el deber inexcusable de los médicos de informar de las enfermedades previsibles del feto, fundamentado en el derecho de autonomía del paciente, previsto en el art. 4 de la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los derechos de información concernientes a la salud y a la autonomía del paciente, y documentación clínica y, en último término, en el derecho a la dignidad de la persona (art. 10.1 CE)”[2].
La jurisprudencia española ha dicho al respecto: “en los supuestos de daño moral (…) sufrido por una madre al privársele de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo cuando hay graves malformaciones físicas o psíquicas en los diagnósticos médicos realizados, incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico, y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de (…) responsabilidad patrimonial” (F.D. 4º)[3].
Es preciso anotar que en el derecho francés aunque la jurisprudencia había sentado el precedente de que sí había perjuicio indemnizable cuando el niño nacía con profundas deficiencias que no fueron detectadas por los médicos durante el período de gestación (Cour de Cassation 17 de Noviembre de 2000. Caso Perruche); luego, la Ley No 2002-3003 “relative aux droit des malades et à la qualité du systhème de santé» (conocida como ley anti – Perruche), dijo que nadie puede prevalecerse de un perjuicio por el sólo hecho del nacimiento.
La acción wrongful birth se encuentra condicionada a la concurrencia de dos requisitos:
a.- Que efectivamente los avances en tecnología médica, hagan posible el diagnóstico prenatal y permitan detectar algunas malformaciones del feto.
b.- Que exista despenalización del aborto en el caso en que el feto esté afectado por malformaciones graves[4].
Con respecto a la legalidad del aborto en Colombia, sea lo primero considerar que el artículo 54 de la ley 23 de 1981 por lo cual se dictan Normas en Materia de Ética Médica dispone que el médico se atendrá a las disposiciones legales vigentes en el país y a las recomendaciones de la Asociación Médica Mundial, con relación a los siguientes temas allí enlistado y en el numeral 6º habla del <<Aborto>>.
En este orden tenemos que nuestro Código Penal (Ley 599 de 2000) dispone en su artículo 122 lo siguiente: “La mujer que causare su aborto o permitiere que otro se lo cause, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses. A la misma sanción estará sujeto quien, con el consentimiento de la mujer, realice la conducta prevista en el inciso anterior”, y en el 123 expresa lo siguiente: “El que causare el aborto sin consentimiento de la mujer, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses”.
No obstante, para la aplicación de las disposiciones antes transcritas, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-355/06 que dijo lo siguiente:
“Se declarará por lo tanto ajustado a la Constitución el artículo 122 del Código Penal en el entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto”.
[1] Negligencia en el diagnóstico prenatal. Comentario a la STS, 1ª, 7.6.2002. Margarita Garriga Gorina. Facultad de Derecho. Universitat Pompeu Fabra. Working Paper nº: 155. Barcelona, julio de 2003. www.indret.
[2] InDret. 30 casos de Derecho de daños. (2004-2006). Sonia Ramos Gónzalez. Antonio Fernández Crende. Esther Farnós Amorós. Rosa Milà Rafel. Laura Alascio Carrasco. Facultad de Derecho. Universitat Pompeu Fabra.
[3] STS, 3ª, 30.6.2006 (Ar. 6580). MP: Enrique Lecumberri Martí
[4] Negligencia en el diagnóstico prenatal. Comentario a la STS, 1ª, 7.6.2002. Margarita Garriga Gorina. Ob. Cit.
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