El derecho francés y el colombiano pertenecen a la misma familia o sistema de derecho llamado <<Romano- Germánico>> o <<sistema de Derecho continental europeo>>, o simplemente <<Derecho continental>>. Esta familia o sistema jurídico se basa en la normativa emanada de los poderes legislativos y ejecutivo, es decir, la ley escrita que luego es compendiada en volúmenes a los que usualmente llamamos códigos. El otro gran sistema jurídico europeo es el <<Derecho anglosajón>>, <<Sistema inglés>> o “Common Law” en que la normatividad no es escrita sino decantada de los casos resueltos por los jueces. Por ejemplo: En Francia, España y Colombia para resolver una situación es preciso recurrir a un artículo. En Inglaterra y Estados Unidos es necesario remitirse a un caso (Por ejemplo: Carlos Vrs Pedro). Debe aclararse, que en Francia y Colombia el precedente jurisprudencial, es decir <<el caso>> también es fuente del derecho, lo que sucede es que se aplica en forma supletiva; es decir, en primer lugar se aplica la ley y a falta de ésta el precedente. En el Derecho anglosajón la ley escrita no existe, solo se aplica el caso.
Aun mas, entre el derecho francés y el colombiano existe una relación paterno-filial; en efecto, don Andrés Bello al redactar el Código Civil chileno que viene a ser el padre del Código Civil colombiano, se basó casi literalmente en el Código Napoleónico. Tal similitud es la que nos permite utilizar en nuestro país elaboraciones dogmáticas del derecho francés como las de Henri Lalou, la de los hermanos Mazeaud y Sabatier, sin dejar a tras la distinción entre obligaciones “de moyens” y “de résultat”, atribuida a René Demogue, que sin duda juegan un rol importante para efectos de determinar el aspecto de la responsabilidad en la prestación del servicio médico.
No obstante a lo dicho, jamás puede pensarse que en sistemas como el nuestro el juez tenga una simple atribución mecánica pues él ejerce una función creadora que se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo. “Ello supone un grado de abstracción o de concreción respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil, permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines constitucionales. Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada por completo dentro del ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del papel del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un Estado y el sentido de la expresión “probable” que la norma acuña a la doctrina jurisprudencial a partir de la expedición de la Ley 169 de 1896. La palabra probable, que hace alusión a un determinado nivel de certeza empírica respecto de la doctrina, no implica una anulación del sentido normativo de la jurisprudencia de la Corte Suprema”[1].
[1] Sentencia C-836/01
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