Ha dicho el Consejo de Estado: “La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio. Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea. Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística, que tienen como referente común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima[1].
Al punto también resulta muy pertinente el recuento desarrollado por el máximo órgano de la justicia contencioso-administrativa en sentencia del 22 de junio de 2011 que dice[2]:
A partir de la Constitución Política de 1991, específicamente a lo dispuesto por el artículo 90[3], se debe declarar la responsabilidad del Estado, cuando por acción u omisión se ocasiona un daño antijurídico a un particular.
En relación con el título de imputación bajo el cual se configura la responsabilidad por falla médica, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha pasado por varias etapas. Inicialmente estuvo orientada bajo el régimen subjetivo de falla probada del servicio; a partir del segundo semestre de 1992, se acogió el criterio según el cual los casos de responsabilidad se juzgarían en un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio, posteriormente, se estudiaron los casos con fundamento en el principio de la carga dinámica de la prueba, actualmente se regresó al régimen de la falla probada del servicio[4].
En dicho régimen la jurisprudencia ha sido reiterada al disponer que la parte demandante debe demostrar dentro del proceso la relación de causalidad entre la falla en el servicio y el daño antijurídico, para ello se podrá valer de todos los medios de prueba disponibles, otorgándole gran importancia a la prueba indiciaria, que ha sido definida por esta Corporación[5] en los siguientes términos;
“Los indicios son medios de prueba indirectos y no representativos, como sí lo son el testimonio y la prueba documental, y no pueden ser observados directamente por el juez, como por ejemplo sucede en la inspección judicial. En la prueba indiciaria el juez tiene ante sí unos hechos probados a partir de los cuales debe establecer otros hechos, a través de la aplicación de reglas de la experiencia, o principios técnicos o científicos. En pocos términos, el indicio es una prueba que construye el juez con apoyo en la lógica, partiendo de la existencia de unos hechos debidamente acreditados en el proceso. Por eso, al margen de las controversias que se suscitan en la doctrina en relación con este aspecto, puede afirmarse que el indicio se integra con los siguientes elementos:
-Los hechos indicadores, o indicantes: son los hechos conocidos: los rastros o huellas que se dejan al actuar, la motivación previa, etc., son las partes circunstanciales de un suceso, el cual debe estar debidamente probado en el proceso.
-Una regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, es el instrumento que se utiliza para la elaboración del razonamiento.
-Una inferencia mental: el razonamiento, la operación mental, el juicio lógico crítico que hace el juzgador; la relación de causalidad entre el hecho indicador y el hecho desconocido que se pretende probar.
-El hecho que aparece indicado, esto es, el resultado de esa operación mental”.
[1] Consejo de Estado, s.c.a., Sección Tercera, Radicación número: 17001-23-31-000-1996-08017-01(20502). veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011). m.p.: RUTH STELLA CORREA PALACIO.
[2] Consejo de Estado, s.c.a., Sección Tercera, Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09483-01 (18.592). Veintidós (22) de junio de dos mil once (2011). m.p.: OLGA MÉLIDA VALLE DE DE LA HOZ
[3] ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.
[4] Ver sentencias expedientes: 15772 MP Ruth Stella Correa, 16402 MP Mauricio Fajardo Gómez, 15750, 16843, 16933 y 16720 MP Myriam Guerrero de Escobar.
[5] Sentencia del 2 de mayo de 2007, exp 15700 MP Ruth Stella Correa Palacio
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