Mucho se ha hablado del contrato médico, sus características y sus vicisitudes, pero poco o casi nada del <<negocio jurídico médico>> siendo que existen muchos eventos en que la responsabilidad no puede llamarse estrictamente contractual por no haber nacido de un contrato sino de fuentes distintas que analizaremos más adelante. En este sentido, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “Así entendida la responsabilidad contractual, su denominación tradicional resulta impropia, como quiera que el vínculo obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los contratos”[1].
Por ello, estudiar el acto médico desde la óptica de la teoría general del negocio jurídico y no desde la reducida de los contratos, nos ayudará a analizar eficazmente muchas vicisitudes que quedan por fuera de las tesis estrictamente contractualitas. Por ejemplo: Si nos fijamos en el artículo 5º de la ley 23 de 1981 podemos observar, que la relación médico paciente surge por: 1.- decisión voluntaria y expresa de ambas partes (contrato). 2.- Acción unilateral del médico en caso de urgencia y 3.- Por solicitud de tercera personas. Pues bien, los eventos descritos en los numerales 2 y 3 no pueden ser incluidos dentro de la categoría de los contratos por faltar ese <<acuerdo de voluntades >>, sino que deben ser analizados dentro de la categoría más amplia del negocio jurídico.
La teoría del negocio jurídico nace en Europa y recibe por primera vez consagración legislativa en el BGB (Código Civil Alemán). Fue creada para abarcar todos los actos del hombre capaces de producir efectos jurídicos y que por su misma naturaleza no pueden ser incluidos dentro de la categoría de contrato. Según esta teoría, negocio jurídico es todo <<acto de autonomía privada>> en virtud del cual se <<autorregula la conducta>> y <<se dispone de un interés particular>> conforme a las normas de un Estado Social de Derecho.
a.- Que quiere decir <<acto de autonomía privada>>.
Según el doctor Willliam Namén “Autonomía proviene de “auto” (del griego “aujtov”, uno mismo) y “nomos” (ley), es autogobierno, autorregulación, poder de darse la ley uno mismo, actuar, obrar, crear, disciplinar u orientar la propia conducta, disponer de derechos e intereses. En sentido abstracto, la noción comprende toda posibilidad admisible de autodeterminación, incluyendo la aptitud activa del sujeto, el poder y el derecho subjetivo. En estricto sensu, su significado es próximo a su acepción etimológica, es decir, potestad de darse normas por sí y para sí, a diferencia de las emanadas de la autoridad política para gobernar la conducta de los demás, mandar en imponer las reglas (heteronomía) inherente a la soberanía (iubens) y ejercicio del iubere licere[2].
En palabras propias, la autonomía privada es la independencia o soberanía que tiene toda persona para auto obligarse bien sea a través de un contrato o de un acto unilateral. Por ejemplo: al celebrarse un contrato se está ejerciendo un acto de autonomía privada; igual, cuando un médico toma la decisión de atender a un herido grave que ha encontrado en el camino, está ejerciendo un acto de autonomía privada. Nótese que el segundo ejemplo no cabe dentro de la categoría de los contratos porque no hay <<acuerdo de voluntades >>.
b.- Que quiere decir <<autorregula la conducta>>?
Autorregular la conducta es auto obligarse a ajustarla a la consecución de determinado fin. Por ejemplo: al celebrase un contrato la persona está autorregulando su conducta <<está asumiendo obligaciones con alguien y viceversa >>; igual, cuando un médico toma la decisión de atender a un herido grave que ha encontrado en el camino está autorregulando su conducta, pues está asumiendo el compromiso de realizar un acto médico con esmero. Al tomar esta decisión el médico no queda en libertad de actuar como le parezca, sino que queda vinculado a las normas que disciplinan el <<deber ser>> del acto médico. La forma como el médico ha autorregulando su conducta por acto unilateral como la antes dicha, es igual de intensa y eficaz como en los casos en que esa autorregulación es fruto de un <<acuerdo de voluntades>>.
c.- Que quiere decir << se dispone de un interés particular >>?
“El hacer” del médico es un bien personal con contenido patrimonial. Por ejemplo: Al celebrase un contrato o cuando el médico asume el compromiso de asistir a alguien está <<disponiendo de un bien particular>> puesto que se está obligando a “velar por su salud” lo cual implica la inversión de un recurso humano, tiempo, etc.
¿Que comprende la noción de negocio jurídico?
Vistos los anteriores elementos que integran la definición de <<negocio jurídico>> podemos decir también, que este es un gran género que comprende:
- Actos unilaterales como por ejemplo: otorgar un poder a una persona, hacer un testamento, aceptar una herencia o que el médico en forma unilateral tome la decisión de atender a una persona.
- Actos bilaterales como por ejemplo: celebrar un contrato y…
- Actos multilaterales como por ejemplo: constituir una sociedad.
Lo anterior comprueba que esta teoría es útil para abarcar dentro de su ámbito muchas figuras que no pueden clasificarse como contratos; como por ejemplo, los actos unilaterales por medio de los cuales una persona se obliga para con otra.
Advertencia final.
No debemos caer en el error de confundir, el <<contrato médico gratuito>>, con el <<negocio jurídico médico unilateral>> pues son dos cosas bien distintas.
Contrato medico gratuito. En la sentencia de la Sala De Casación Civil del 26 de Noviembre de 1986 se dijo que en el contrato médico “puede darse la gratuidad”. Igualmente en la sentencia de la misma corporación proferida el 5 de marzo de 1940 se había dicho: “La responsabilidad del médico es contractual, no sólo en la convención ordinaria, en donde los cuidados se dan mediante una prestación de honorarios, sino también en los contratos resultantes de relaciones de confraternidad o cortesía donde los cuidados se dan sin contraprestación de dinero.”
Pues bien, nada impide que el médico pueda celebrar contratos médicos gratuitos, pero para que se llamen contratos debe existir <<acuerdo de voluntades>> así este acuerdo sea consensual. Empero, estamos en presencia de un <<negocio jurídico medico unilateral>> cuando, independientemente de si el galeno es luego rumoreado o no (bien sea por el mismo paciente, un tercero o un seguro), el profesional de la salud asume la obligación unilateral de asistir al enfermo.
[1] Sentencia de 11 de mayo de 1970
[2] Autonomía privada. William Namén Vargas. En Respnsabilidad civil y negocio jurídico. Universidad Santo Tomas. Ibañez. Pág. 35.
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