Este principio hace referencia al axioma A4 Nulla necessitas sine iniuria.
El principio de lesividad de la conducta punible surgió como un criterio de limitación del poder punitivo dentro del moderno Estado de Derecho, en el entendido de que constituye una obligación ineludible para las autoridades tolerar toda actitud o comportamiento que de manera significativa no dañe o ponga en peligro a otras personas, individual o colectivamente consideradas, respecto de los bienes y derechos que el ordenamiento jurídico penal está llamado como última medida a proteger[1].
Se explica con dos ejemplos:
a.- Se compone de dos hipótesis. A. Un médico por descuido aplica un medicamento equivocado a una persona causándole perdida absoluta de la vista. B.- Un médico por descuido aplica una inyección a una persona causándole solo una leve urticarias. Ambas conductas desde el punto de vista típico son iguales (lesiones personales culposas), pero difieren notablemente desde el punto de vista de la lesividad o intensidad del daño.
b.- Se compone de dos hipótesis. A.- El Director de un hospital público se auto gira un cheque por $200.000.000.00 con el fin de apropiarse del dinero de la entidad. B.- El Director de un hospital público tomó una hoja de papel de la oficina y la utilizó para realizar una diligencia personal. Ambas conductas desde el punto de vista típico son iguales (peculado por apropiación), pero desde el punto de vista de la intensidad del daño difieren notablemente.
Este principio fue desarrollado a partir del pensamiento utilitarista del filósofo, político y economista inglés John Stuart Mill (1806-1873), que apareció por primera vez en el ensayo Sobre la libertad[2]. De acuerdo con Mill: “[…] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otros; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos […] Tan pronto como una parte de la conducta de una persona afecta perjudicialmente a los intereses de otras, la sociedad tiene jurisdicción sobre ella y puede discutirse si su intervención es o no favorable al interés general. Pero no hay lugar a plantear esta cuestión cuando la conducta de una persona no afecta, en absoluto, a los intereses de ninguna otra […] En tales casos, existe perfecta libertad, legal y social, para ejecutar la acción y afrontar las consecuencias”[3].
Los ejemplos antes propuestos también suelen resolverse con la teoría de la adecuación social. “Según la teoría de la adecuación social, una conducta es típica cuando, además de reunir los elementos e ingredientes tradicionales del tipo penal objetivo, es socialmente relevante, es decir, cuando afecta la relación del hombre con su entorno o mundo circundante y las consecuencias de su actuación alcanzan a este último.
De acuerdo con un primer nivel de adecuación social, que corresponde al legislador, éste solamente prohíbe aquellos comportamientos que ofenden a la comunidad. Desde este punto de vista, lo socialmente rechazado también lo es jurídicamente; o, si se prefiere, cuando el legislador rechaza un comportamiento, lo hace porque la sociedad también lo veta. De aquí se infiere que el legislador, si no reglamenta determinadas conductas, prohibiéndolas, es porque tácita o implícitamente las admite o tolera.
Desde un segundo nivel de adecuación social, que compete al intérprete, una conducta es socialmente adecuada cuando a pesar de estar formalmente definida en la ley como típica, reviste escasa gravedad; constituye un riesgo jurídicamente irrelevante o aprobado; es insignificante, modesta o írrita; o se dirige contra un titular del bien jurídico que la acepta o consiente, siempre que pueda disponer libre y voluntariamente del mismo, tenga capacidad para hacerlo y lo haga antes o durante la acción”[4].
[1] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de mayo de 2009, radicación No 31362. M.P: Julio Enrique Socha Salamanca.
[2] Kahlo, Michael, ‘Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la imputación objetiva en derecho penal’, en Op. cit., p. 62.
[3] Mill, John Stuart, Sobre la libertad, Alianza, Madrid, 1970, citado en Ibídem. Tomada del radicado 31362 del 13 de mayo de 2009.
[4] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. del 20 de mayo de 2003, rad., 16.636,
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