El artículo 37 del derogado decreto ley 100 de 1980 (antiguo Código Penal) definía la culpa de la siguiente manera: “La conducta es culposa cuando el agente realiza el hecho punible por falta de previsión del resultado previsible o cuando habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”. Esta definición estaba fundada en la “causación naturalistica del resultado típico”[1] por parte del autor y por consiguiente presentaba serios problemas. ¿Significaba que si el cirujano hacia una operación de corazón abierto y el paciente moría, necesariamente había incurrido en culpa puesto que el resultado previsible, en este caso la muerte, había ocurrido?
La doctrina penal tomo un rumbo de avanzada sustituyendo la <<causalidad naturalistica>> por una visión normativa de la culpa en el sentido, tal como lo afirmó Werner Niese, que el delito culposo consiste es en “la omisión de una mejor dirección final exigida por el derecho para evitar la lesión de bienes jurídicos”
Producto de esta evolución, el artículo 23 de la ley 599 de 2000 (actual Código Penal) define la conducta culposa de la siguiente forma: “La conducta es culposa cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo”. (He resaltado)
Como puede notarse, en el actual código (ley 599 de 2000), el injusto culposo trae un elemento objetivo que es <<la infracción del deber objetivo de cuidado>> y, por supuesto, como en nuestro sistema se encuentra erradicada toda forma de responsabilidad objetiva, también trae un elemento subjetivo: <<que el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo>>
Ahora bien, ampliemos estos dos elementos.
a.- Elemento objetivo. <<La infracción del deber objetivo de cuidado>>. En lo que se refiere al componente objetivo, debe existir como primera medida una acción y luego una relación de causalidad entre esa <<acción que infringe el deber objetivo de cuidado>> y el <<resultado dañoso>>. Por ejemplo: no le es imputable la muerte al cirujano que intencionalmente omite la remisión del paciente para un examen puntual que debe realizar otro especialista según lo indica la lex artis, si luego se comprueba que el paciente muere por una causa muy distinta de la que debía prevenirse con el examen omitido. Igual, a quien conduce ebrio no le es imputable la muerte de un motociclista que se pasó el semáforo en rojo. Igual, el conductor que se desplaza a una velocidad mayor a la permitida no le es imputable objetivamente la muerte del suicida que estaba a la espera del primer automotor que cruzara por el lugar con el propósito de poner fin a su existencia.
Para establecer en qué casos estamos en presencia de una << infracción al deber objetivo de cuidado>> en el acto médico, debemos remitirnos, al estudio de todas las fuentes de las que deriva el <<deber ser>> del acto médico, como por ejemplo: las leyes, los decretos, las resoluciones, los reglamentos, las normas que disciplinan la atención de urgencias[2] y por sobre todo: la Lex artis ad hoc y la ética.
Debo llamar la atención al lector de que el termino <<la infracción al deber objetivo de cuidado>>[3], pertenece a la teoría de la imputación objetiva que es aplicable actualmente en el ámbito penal en todos los países y la cual explicaremos más adelante.
b.- Elemento subjetivo. <<Que el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo>>. En lo que se refiere al elemento subjetivo es necesario que el sujeto sea capaz de entender y comprender el <<desvalor de la acción>>; es decir, que haya tenido la posibilidad de conocer el peligro que la conducta representa para los bienes jurídicos y de prever el resultado con arreglo a esa cognición” [4]. Ejemplo: El médico debe aplicar una inyección a A; empero, mientras abre la ampolla, en forma intempestiva le cambian al enfermo y le aplica la inyección a B para quien esta dosis resulta fatal. En este caso no hay responsabilidad penal del médico por faltar el elemento subjetivo.
[1] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; NÚÑEZ PAZ, Miguel Ángel y RAMÍREZ BARBOSA, Paula Andrea. Derecho Penal Colombiano, Parte General, Principios fundamentales y sistema. Grupo Editorial Ibáñez. 2010. P. 320.
[2] Resolución 5261/64, 10º; concepto 8010-1-1845 expedido por la Superintendencia de Salud; la Ley 100/93, 168º; los Decretos 806/98, 783/00, 047/00
[3] Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, Editorial Jurídica de Chile, 1970, pág. 187 y ss.
[4] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de mayo de 2008, radicación No 27357. M.P: Julio Enrique Socha Salamanca
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