La presente pregunta en principio puede parecer fantasiosa o muy académica, veamos como variándole un elemento pasa de la fantasía a la realidad.
Habíamos dicho que desde el punto de vista dogmático, delito es toda conducta típica, antijurídica y culpable[1]. Pues bien, en la hipótesis que nos ocupa, introducir un bisturí a una persona es conducta típica de lesiones personales, lo que sucede es que no es culpable[2] ya que en ésta acción concurren dos causales de exoneración de responsabilidad dispuestas en artículo 32 del Código Penal y son:
a.- Se ha actuado con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. (Numeral 2º. Art. 32). De aquí la importancia del consentimiento informado.
b.- Se ha obrado en legítimo ejercicio de una actividad lícita. (Numeral 5º. Art. 32). De aquí la importancia de la acreditación como profesional y de la especialización en el ramo.
Ahora bien, si queremos responder la pregunta planteada no bajo el esquema de lo típico, antijurídico y culpable, sino bajo los supuestos de la teoría de la <<imputación objetiva>>, tendremos que concluir que las dos causales que nos trae el artículo 32 del Código Penal antes enunciadas, hacen que la conducta del cirujano sea socialmente adecuada; por consiguiente, intervenir quirúrgicamente a una persona no significa crear un riesgo jurídicamente desaprobado que viene a ser uno de los presupuestos para poder imputar un resultado a una persona. Recuérdese que para imputar a una persona una conducta se necesitan dos elementos, a saber: (i) la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado + (ii) que ese riesgo se haya reflejado en el resultado.
Empero, todo se torna diferente y la pregunta deja de ser un mero ejercicio académico, cuando al supuesto estudiado le quitamos el elemento <<consentimiento informado>>; lo cierto es, que el buen uso del instituto del <<consentimiento informado>>, aunado a la debida <<constancia en la historia clínica>>, es el mecanismo capaz de erradicar cualquier reproche sobre la conducta del cirujano.
La jurista alemana Ingeborg Puppe afirma lo siguiente: “El consentimiento válido de un paciente, otorgado tras una información completa, a una intervención médica curativa no sólo excluye el injusto de unas lesiones, sino que ni siquiera permite que éste aparezca, pues es el propio titular del bien jurídico quien ha decidido válidamente sobre su bien jurídico integridad corporal. En este sentido, los médicos no tienen, por tanto, ninguna razón para quejarse de haber sido equiparados a los navajeros”[3].
Aun mas, expone la ilustre abogada de la universidad de Bonn, que en caso de que no exista o no se pueda probar el consentimiento informado, puede hacerse uso de la tesis del consentimiento hipotético, la cual explica en los siguientes términos: “Últimamente el BGH ha admitido una nueva causa de justificación para las intervenciones médicas curativas en caso de información errónea o incompleta, el llamado consentimiento hipotético. Según éste, la punición del médico depende de que el paciente no hubiese consentido el tratamiento curativo efectuado si hubiera sido informado correcta y completamente. Si no puede probarse que no lo habría hecho, debe partirse de la base, según el principio in dubio pro reo, de que el paciente habría consentido de haber recibido una información correcta5. Esta causa de justificación ha sido tomada de la jurisprudencia del Sala 6ª de lo civil del BGH, competente en los procesos por responsabilidad médica, y ha conseguido cierta aceptación en la bibliografía jurídico-penal”[4].
[1] Alfonso Reyes Echandía. Derecho penal. Ediciones Temis. Santa fe de Bogotá. Pág. 90
[2] No estimo pertinente en un ensayo dirigido a médicos adentrarme en elucubraciones jurídicas a veces difíciles para los mismos abogados sobre si en estos casos estamos hablando de antijuricidad o ausencia de responsabilidad o de falta de tipicidad siguiendo la escuela finalista.
[3] La justificación de la intervención médica curativa. Ingeborg Puppe. Universidad de Bonn. InDret.
[4] Ibídem.
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