Recordemos que para imputar objetivamente un resultado a alguien es necesario valorar si la persona sobre quien recae el reproche creó un riesgo jurídicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, lo que significa que debemos retrotraernos al momento de realización de la acción.
Así, por ejemplo, la Sala Penal de la Corte Suprema De Justicia (Rad. 27388 (08-12-07)), confirmó la condena impuesta a un médico por la muerte culposa de una madre y del hijo que estaba por nacer, al considerar que había creado un riesgo jurídicamente desaprobado al permitir el ingreso de la paciente al hospital sin que el establecimiento contara con capacidad técnica para hacer frente a la afectación de la madre, y también al omitir prescribir, desde ese instante, su traslado a un centro de salud que tuviera la capacidad de manejar el embarazo de alto riesgo. Mas sin embargo, si sobre el estudio de esta misma conducta hubieran entrado en juego otras circunstancias tales como: la urgencia del caso, la lejanía de otros hospitales, si en ese momento estaba lloviendo en la ciudad o había paro de transporte; etc., etc, otra hubiera sido la decisión, pues de lo que se trata precisamente es de valorar si en una determinada situación el comportamiento resulta ser socialmente adecuado.
La teoría de la imputación objetiva ha diseñado unos criterios para establecer cuando se ha creado un riego jurídicamente desaprobado y son:
a.- Las normas como indicadoras.
Las normas son creadas para prevenir riesgos; por consiguiente, no provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien despliega una conducta respetando las normas. Cuando empleamos el término “norma” lo utilizamos en sentido amplio, incluye las leyes y las reglamentaciones extrajurídicas como por ejemplo la Lex artis ad hoc. Nótese como por ejemplo la violación de la Lex artis ad hoc aunque no sea un actitud jurídicamente sancionable, su transgresión puede llegar a generar un riesgo jurídicamente desaprobado que de concretarse en el resultado nocivo puede caer en el ámbito de aplicación del derecho penal[1].
En el campo de la medicina, sabemos muy bien que toda intervención quirúrgica entraña un riesgo; empero, el límite entre el riesgo permitido y el desaprobado lo brindan los protocolos de la lex artis y el cumplimiento del deber de información que se concreta en el consentimiento informado[2].
Tampoco provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien despliega una conducta autorizada por la ley.
En un caso dilucidado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ante la sentencia condenatoria por homicidio culposo impuesta a dos médicos por la muerte de la madre y la criatura con ocasión al parto, la defensa argumentó que la señora había tenido dos abortos con anterioridad a los hechos y por consiguiente los padres fueron los que crearon un riesgo jurídicamente desaprobado al concebir el hijo, a lo que la Sala Penal contestó: “Aunque O.V.P haya afirmado bajo la gravedad del juramento que su esposa I.P.A.G había tenido dos abortos con anterioridad a los hechos que nos ocupan y que el nacimiento del menor H. Y. V. A. era querido por ambos, no se puede predicar la existencia de un riesgo jurídicamente desaprobado en su comportamiento. En efecto, la conducta de dos personas adultas que de manera libre, consciente y voluntaria deciden procrear un hijo no representa consecuencia alguna para efectos de la atribución de resultados típicos ni mucho menos de responsabilidades jurídico-penales, a pesar de los altos riesgos que en determinadas casos particulares se puedan presentar por razones de salud, en la medida en que no sólo se trata de una acción aceptada socialmente y no prohibida por el ordenamiento jurídico, sino que además constituye el vínculo natural por excelencia mediante el cual se configura la familia, que es núcleo fundamental de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política”[3].
Aunque dedicaremos un acápite para explicar como se establece sí el riesgo creado efectivamente se reflejó en el resultado, digamos de una vez que a un médico no le es imputable objetivamente la muerte del paciente a quien operó sin haberle realizado previamente un análisis de rigor, si la muerte tiene como consecuencia un hecho distinto a la omisión del análisis, como por ejemplo, un apagón sucedido justo en el momento de la intervención quirúrgica. Al punto ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[4]: “Dicho de otra manera, el desconocimiento de las normas sí puede generar peligros. Pero peligros inherentes a ese desconocimiento, es decir, que la infracción no se vincula para nada con resultados extraños a lo que suele suceder. Por eso la doctrina considera, por ejemplo, que «la imputación al tipo objetivo presupone que en el resultado se haya realizado precisamente el riesgo no permitido creado por el autor. Por eso está excluida la imputación, en primer lugar, si, aunque el autor haya creado un peligro, para el bien jurídico protegido, el resultado se produce, no como efecto de plasmación de ese peligro, sino sólo en conexión casual con el mismo» (Claus Roxin. Derecho penal. Parte general. Tomo I. fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Madrid, Civitas, 1997, T: Diego-Manuel Luzón Peña y otros -de la 2a. edición alemana-, página 373)”
Determinar si efectivamente un riesgo se reflejó en el resultado es una tarea propia de la defensa, lo cual debe hacer en apoyo de dictámenes médico legales, testigos – peritos o testigos – técnicos, figuras de las cuales hablaremos más adelante.
b.- El principio de confianza.
La actuación médica curativa es casi siempre una actuación conjunta de varios sujetos que asumen diversas tareas, en parte, en una relación de igualdad y, en parte, en una relación de superioridad o de subordinación. En cada tratamiento clínico trabajan conjuntamente médicos y enfermeras; en cada operación, en la mesa de quirófano están, junto al cirujano, por lo menos, el anestesista y la enfermera de quirófano y cada médico ayudante que tiene servicio está subordinado a un médico adjunto al que debe recurrir en caso de que sus conocimientos y experiencias no sean suficientes para tomar la decisión necesaria[5].
La organización de la sociedad actual se basa en el reparto de roles, cada individuo tiene asignado uno, y conforme a él se espera que cada persona se comporte de una determinada manera en cada concreta situación. Si cada sujeto espera que el otro actúe satisfaciendo la expectativa que de él se deriva, su actuación será una y no otra; es decir, no se puede esperar el actuar imprudente de los demás ya que esto llevaría a una situación caótica en la que el exceso de celo provocaría una paralización de cualquier actividad que entrañe riesgo, que no son pocas. Por ello, si en una concreta situación se entiende que existe el principio de confianza, será lícito obrar como si los otros participantes (intervinientes) también obraran de modo correcto, aunque no lo hagan, pero siempre y cuando que quien se escuda en el principio de confianza haya acomodado su actuación a las normas que disciplinan la concreta actividad riesgosa[6].
Ante estos supuesto puede decirse que no provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien “en cualquier actividad compartida mantiene la confianza en que el otro se comportará conforme al deber de cuidado mientras no tenga razón suficiente para dudar o creer lo contrario”[7]. En otras palabras “de acuerdo con este principio, no se imputan objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantienen dentro de los límites del peligro permitido”[8]. Así, por ejemplo: A un cirujano no le es imputable la muerte de un paciente que fallece en la mesa de operaciones a causa de fallas en los estudios y análisis que ha debido realizar el anestesiólogo en la fase pre anestésica.
Ha dicho la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando, en el marco de una cooperación con división del trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesión, el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, según el cual “el hombre normal espera que los demás actúen de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia”[9].
Refriéndose al principio de confianza legítima en el campo médico, el profesor Claus Roxin dice: “Se reconoce en principio su extensión al caso de la cooperación con división del trabajo, sobre todo en el ámbito de la actuación médica (v.gr. en un equipo de operaciones). También aquí el BGH ha reconocido ya que en una operación «los médicos especialistas que intervienen en ella pueden confiar en la colaboración correcta del colega de la otra especialidad». Por otro lado, también se corresponde sin embargo con el principio de confianza el que se deba objetar y, en su caso, corregir los errores manifiestos de otro. Además, en la cooperación con división del trabajo, el principio de confianza debe retroceder cuando los intervinientes (v.gr. el médico que dirige la operación) poseen especiales deberes de vigilancia (p.ej. frente al médico asistente aún inexperto) u otras misiones de control. A quién alcanzan estos deberes especiales derogatorios del principio de confianza y hasta dónde llegan los mismos se debe examinar con mayor precisión aún para las concretas formas de división del trabajo; la directriz debe ser que incluso al más competente de los que colaboran sólo se le pueden imponer tantos deberes de vigilancia en relación con otros como pueda cumplir sin peligro de descuidar su parte personal de trabajo”[10].
c.- Variación interna de riesgos.
No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien al momento de su injerencia encuentra el bien jurídico irremediablemente afectado. Así, por ejemplo: A un cirujano que hace un turno nocturno en una clínica por haber cometido, con ocasión de la urgencia, una minúscula violación a la Lex artis ad hoc, no le es imputable la muerte de un paciente que ha ingresado a altas hora de la noche con múltiples heridas causadas por arma de fuego.
Empero, sí se crea un riesgo jurídicamente desaprobado cuando concurre el fenómeno de la elevación del riesgo, que se presenta “cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurídica y socialmente, así como cuando, tras sobrepasar el límite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causación de daño”[11]. Por ejemplo: A un cirujano le es imputable la muerte de un paciente que ingresa a la clínica para ser operado urgentemente de apendicitis, y al momento de la operación, se retira del establecimiento de salud para dirigirse a una población vecina a atender un llamado de su novia. Nótese que en el ejemplo propuesto el médico no ha sido la causa directa de la muerte, pero sí aumentó el riesgo con su conducta.
d.- El consentimiento
No provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien actúa con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. Nótese que se exige como requisito << en los casos en que puede disponer del mismo>>. Dice el doctor Reyes Alvarado. “… quien permite que otro le corte el cabello da lugar a una actuación socialmente irreprochable en la que el consentimiento funcionará como excluyente de tipicidad, mientras quien consciente en que le sea amputado un brazo no está autorizando la ejecución de una conducta que pueda ser considerada como perteneciente a nuestra diaria vida de relación social, sino que quien autoriza una forma de actuación que solo bajo determinadas circunstancias es justificada; por ello quien por desprecio hacia la vida consciente en que alguien le cercene un brazo no excluye con su aquiescencia la reprochabilidad de la conducta del tercero, pero quien debido al progresivo avance de un cáncer admite que quirúrgicamente le será cercenado el brazo, habrá producido un consentimiento que justifica la actuación del médico; nótese que el cercenamiento del brazo es en ambos ejemplos idéntico, y sin embargo las consecuencias jurídicas son diversas, solo en cuanto la justificación del hecho se deriva de una ponderación de intereses efectuada en relación con la situación concreta del autor. Por consiguiente, cuando alguien actúa cobijado por un consentimiento excluyente de tipicidad no genera con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado, como sería el caso del peluquero que corta el cabello de sus clientes, o del jardinero que corta las plantas o el césped de un jardín, o del médico que receta anticonceptivos, o del abogado, político o médico que por incumplimiento de sus compromisos mantiene a sus clientes por largo tiempo en las salas de espera de sus oficinas”[12].
e.- Acciones de propio riesgo
En línea de principio no provoca un riesgo jurídicamente desaprobado quien sólo ha participado con respecto a la conducta de otro en una “acción a propio riesgo”[13], o una “autopuesta en peligro dolosa”[14]. Piénsese en el evento en que en un festín en el campo dos contertulios ebrios se provocan el uno al otro a atravesar un rio a nado y uno de ellos muere ahogado. Esta muerte no le puede ser imputada al otro.
El caso del cantante norteamericano Michael Jackson quien solicitó al doctor Murray le suministrara una mezcla de propofol y lorazepam cuya peligrosidad era clara para ambos, puede clasificarse como un caso de “autopuesta en peligro dolosa”, solo que en este evento, no aplica la tesis en la medida en que el médico ostenta posición de garante; de hecho, los jueces de ese país condenaron al galeno en noviembre de 2011 a cuatro años de cárcel. La solución en nuestro país hubiera sido igual por cuanto el médico ostenta posición de garante. En efecto, en Colombia para que la acción a propio riesgo o autopuesta en peligro de la víctima excluya o modifique la imputación al autor o partícipe es necesario que se den los siguientes requisitos:
“Uno. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.
“Dos. Que sea autorresponsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con otras palabras, que la acompañe capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo.
“Tres. Que el actor no tenga posición de garante respecto de ella”[15].
[1] Reyes Alvarado, Yesid. Imputación Objetiva. Tercera edición. Pág.127
[2] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 11 de abril de 2012, radicación No 33920. M.P: Augusto J. Ibáñez Guzman.
[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de noviembre de 2007, radicación No 27388. M.P: Julio Enrique Socha Salamanca.
[4] Cas. 12742 (04-04-03)
[5] InDret. División del trabajo y de la responsabilidad en la actuación médica. Ingeborg Puppe. Universidad de Bonn. BARCELONA, OCTUBRE
[6] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de mayo de 2008, radicación No 27357. M.P: Julio Enrique Socha Salamanca.
[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal, Parte General, ediciones Ediar, Buenos Aires, 1986, 5ª ed., pág. 433.
[8] Enrique Bacigalupo. Principios de derecho penal. Parte General. Madrid, Akal, 5ª edición, 1998, página 191.
[9] Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636
[10] CLAUS ROXIN. Derecho penal. Parte General. TOMO I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la primera edición alemana y notas por: Diego-Manuel Luzon Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Pág.1006
[11] Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicación 24696.
[12] Reyes Alvarado, Yesid. Imputación Objetiva. Tercera edición. Pág.174
[13] Jakobs, Günther,
Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1997, pág. 293 y ss.
[14] Roxin, Claus, Op. cit. § 24, 45
[15] Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 16636.
